使用他人戴口罩的影像，也有肖像權問題嗎？

（本文改作自勞動部勞動力發展署微型創業鳳凰網站「法規常見問與答」112年1月16日發布內容）

作者/匯信英倫法律事務所劉懿嫻律師

案例主題：

A商家最近剛開幕，由於前來的消費者絡繹不絕，A商家想要拍攝消費者的照片與影片，用來放在網路上宣傳。然而A商家聽聞，放照片影片會有肖像權的問題，可能會需要一一取得消費者的同意，於是突發奇想，拍攝時一律請消費者戴上口罩，由於戴口罩時只露出眼睛，應該看不出誰是誰，就不需要再徵詢消費者同意了。請問A商家的作法會有什麼風險嗎？

說明分析：

除非難以辨認肖像人物，使用他人肖像應取得同意

民法第195條第1項前段規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」

其中「其他人格法益」，實務上認為包括「肖像權」在內（臺灣高等法院102年度上易字第711號民事判決參照），並認為「肖像權人自有決定是否揭露其肖像、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，故未經同意刊登他人肖像，須基於社會知之利益，並應顧及肖像權人之正當利益而符合比例原則」（臺灣高等法院109年度上易字第1352號民事判決參照）。

因此，若沒有經過肖像權人同意，作成、公開或使用他人肖像，就可能屬於侵害他人肖像權的行為。如果符合上述法條中規定的「情節重大」要件，就可能遭請求損害賠償。

實務上曾有一案例，被告雖有使用他人之肖像，但因為所使用之肖像是擷取自電視新聞的報導畫面，肖像畫面很小且模糊。法院認為，由於畫面中的肖像已經經過模糊處理，難以辨認肖像中的人物本人，且使用畫面很小，因此並非「情節重大」。（臺灣臺北地方法院109年度訴字第71號民事判決參照）

但實務上另有一起案例，被告雖辯稱所使用的照片無法辨識為肖像權人本人，但有證人到庭閱覽照片後，均可指出所使用的照片中的人是肖像權人，法院因此認為有侵害肖像權人的肖像權。（臺灣臺北地方法院106年度訴字第761號民事判決）

觀察上述案例可知，如果商家所使用的照片可能被他人辨認出，照片中的人物是肖像權人本人，就有侵害他人肖像權的風險，應取得肖像權人同意才可使用。

除了肖像權外，使用他人聲音及其他影像也可能違反個人資料保護法

法務部曾有見解認為，如果他人的聲音及其他個人資料可以被直接或間接識別為特定個人，就屬於「足資識別該個人之資料」，則蒐集、處理或利用這些資料，都需要受到個人資料保護法的規範（法務部101年11月22日法律字第10103104550號函參照）。

因此，縱使商家所使用的照片影片是難以辨識照片中的人物，但如果照片影片中有聲音或其他個人資料，也要依個人資料保護法的規定，例如取得當事人同意，較能避免爭議。

小結

由於一般人戴口罩時，雖然只露出眼睛，但還是很有可能被他人認出照片或影片中的本人是何人，因此若A商家未經消費者同意，擅自使用消費者戴口罩的照片影片，仍然可能侵害消費者的肖像權，而遭消費者求償。

此外，縱使A商家使用的照片影片中，難以辨認肖像中的人物本人，但若照片影片中有消費者的聲音、其他個人資料，可以被直接或間接識別是特定消費者，也要注意有違反個人資料保護法的風險。

基於上述，若A商家有使用消費者照片影片的需求，建議還是依循民法及個人資料保護法的規定，取得消費者的同意，較為妥適。

Tips：
1. 若業者有常態性使用消費者照片影片之需求，建議諮詢律師撰擬相關法律文件，特別載明使用的標的、目的、期間、刊登之網站等，以合法取得使用權限。
2. 如果企業遇到類似案例仍有疑問，建議可至經濟部中小企業處之「中小企業法律服務網」預約「榮譽律師」諮詢服務。